【政府採購案件】

壹、法令依據

一、政府採購法第39條第2項

承辦專案管理之廠商，其負責人或合夥人不得同時為規劃、設計、施工或供應廠商之負責人或合夥人。

二、政府採購法第39條第3項
⋯⋯
承辦專案管理之廠商與規劃、設計、施工或供應廠商，不得同時為關係企業或同一其他廠商之關係企業。

三、政府採購法施行細則第38條

機關辦理採購，應於招標文件規定廠商有下列情形之一者，不得參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商：

(一)提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之採購。

(二)代擬招標文件之廠商，於依該招標文件辦理之採購。

(三)提供審標服務之廠商，於該服務有關之採購。

(四)因履行機關契約而知悉其他廠商無法知悉或應秘密之資訊之廠商，於使用該等資訊有利於該廠商得標之採購。

(五)提供專案管理服務之廠商，於該服務有關之採購。

前項第一款及第二款之情形，於無利益衝突或無不公平競爭之虞，經機關同意者，得不適用於後續辦理之採購。

貳、立法理由

政府採購法第39條第2項及第3項明定廠商代機關辦理專案管理時，其與負責規劃、設計及施工或供應之廠商間，彼此不能具有特定關係，以免產生利益輸送、相互掩護、球員兼裁判之情形。

參、法律建議

關於《政府採購案件專案管廠商之分包廠商，是否不得同時為規劃、設計施工或供應廠商之分包廠商？》，依行政院公共工程委員會之歷年函示，容有不同之解釋適用可能，謹說明如后。

一、肯定說

(一)按行政院公共工程委員會92年7月8日工程企字第09200281930號函（參附件一）略謂：「…本法第39條第2項所稱『規劃、設計、施工或供應廠商』，參照本法施行細則第38條第1項規定，該廠商包含分包廠商。」

(二)準此，關於政府採購法第39條第2項之解釋上即為：承辦專案管理廠商之分包廠商，其負責人不得同時為規劃、設計、施工或供應廠商之分包廠商之負責人。

二、否定說

(一)按行政院公共工程委員會98年3月3日工程企字第09700511511號函（參附件二）略謂：「…類推適用在公法領域而言，應有其界限，尤其有關不利益之法律效果之規定，如亦加以類推適用，有違『有關人民權利義務事項應以法律定之』之原則…」。

(二)準此，關於政府採購法第39條第2項專案管理廠商之解釋，不應擴張及於其分包廠商。

三、建議

綜上，關於《政府採購案件專案管廠商之分包廠商，是否不得同時為規劃、設計施工或供應廠商之分包廠商？》，容有適法性之疑義，蓋於法律上固無明文禁止，惟系爭情事不免產生利益輸送、相互掩護、球員兼裁判之情形，而與政府採購法第39條第2項及第3項立法所欲禁止之情相符。

從而，謹建議不宜貿然以同一公司或事務所之名義，於同一政府採購案件中，同時擔任專案管廠商之分包廠商及施工廠商之分包廠商，以免衍生適法性爭議。