李仁豪律師/建築師/鑑定人,具有【法院囑託工程爭議鑑定人身分】、【交大建築研究所助理教授、成大建築系客座專家資格】及【逾10年建築師經歷】,是本所專精於提供建築、營造、不動產等相關爭議之法律服務。

【談建築師執業如何避開政府採購法陷阱?】






談建築師執業如何避開政府採購法陷阱?
 
前言
 
經常有建築師提問:「我剛拿到某公共工程之規劃設計監造案,但得標後仔細看過契約,才赫然發現裡面隱藏很多不公平條款,幸好我還沒簽約,那我可以跟招標機關重新磋商契約約定並修正不公平條款嗎?」,這答案在實務上幾乎是否定的,因為招標機關認為:「其於截止投標日前早已公告契約,並接受建築師請求釋疑,但建築師都沒提出任何意見,逕為投標,表示建築師已認同該契約;況且,倘俟建築師得標後再修改契約,將對其他投標建築師及潛在投標建築師產生不公平,而形成無正當理由之差別待遇。」
 
當建築師理解上開答案後通常會再追問:「既然我無法招標機關議約,那我可以不要簽約嗎?」,這答案在實務上多會認定建築師於得標後始以契約有不公平條款為由而拒絕簽約,並非正當,因為招標機關認為:「其於截止投標日前早已公告契約,並接受建築師請求釋疑,但建築師都沒提出任何意見,逕為投標,表示建築師已認同該契約;從而,依政府採購法(下稱採購法)第101條第1項第7款規定『機關辦理採購,發現廠商有下列情形之一,應將其事實及理由通知廠商,並附記如未提出異議者,將刊登政府採購公報:…七、得標後無正當理由而不訂約者。…』,上開情事剛好構成建築師停權事由,並依採購法第103條第1項第2款規定,建築師於被刊登政府採購公報1年內,不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。」
 
由上開案例足認,採購法之處罰,甚為嚴厲,然多數建築師執業世界裡面卻是沒有採購法存在,加上採購法所訂處罰尚有諸多不合理處,以及招標機關常恣意指摘建築師履約缺失,致建築師往往不自覺地踏進採購法陷阱之中。
 
本文為了協助建築師能於執業上避開採購法之陷阱,以下將探討建築師本身應有之作為;惟本文囿於篇幅有限,暫不予討論採購法不當規定及採購機關不當行為等相關問題,合先敘明。
 
實然面:建築師對採購法認識有限
 
採購法及其相關法令(下合稱採購法)是政府辦理採購之依據,故招標機關與建築師間之所有行為,都應符合採購法規定;從而,建築師為招標機關提供服務前,實應對採購法先有完整之認識,始能知悉如何依法辦理投標、締約、履約、驗收及爭議處理等作為;換言之,建築師對採購法具備完整之認識,應是建築師投入公有建築或公共工程領域前必備之基本技能。
 
採購法係於民國(下同)87年5月27日公布,並自公布後1年施行;又於90年1月10日、91年2月6日、96年7月4日、100年1月26日、105年1月6日分別修正。
 
基上,在採購法施行前就開業建築師,只能靠在職進修或實戰經驗等方式認識採購法;在採購法施行後才開業建築師,除靠在職進修或實戰經驗等方式,另外還可靠學校教育或準備建築師考試等方式認識採購法,但採購法時常修正,且實務見解也與時俱進,建築師通常無法知悉採購法變動情況,所以絕大多數建築師事實上對採購法認識有限,難以全盤掌握。
 
應然面1:建築師應善用採購法成為競爭利基
 
採購法這些年經過大家努力修正,已日趨合理,所以只要建築師有所認識,進而善用,不僅能避開採購法陷阱,更能建立事務所競爭利基。
 
就經營事務所最重要之服務費收入而言,多數招標機關總是應付款卻無端遲延付款,難道建築師對此只有默默承受一途?其實不然,因為採購法於105年1月6日增訂第73-1條規定:「(第1項)機關辦理工程採購之付款及審核程序,除契約另有約定外,應依下列規定辦理:一、定期估驗或分階段付款者,機關應於廠商提出估驗或階段完成之證明文件後,15日內完成審核程序,並於接到廠商提出之請款單據後,15日內付款。二、驗收付款者,機關應於驗收合格後,填具結算驗收證明文件,並於接到廠商請款單據後,15日內付款。三、前二款付款期限,應向上級機關申請核撥補助款者,為30日。(第2項)前項各款所稱日數,係指實際工作日,不包括例假日、特定假日及退請受款人補正之日數。(第3項)機關辦理付款及審核程序,如發現廠商有文件不符、不足或有疑義而需補正或澄清者,應一次通知澄清或補正,不得分次辦理。(第4項)財物及勞務採購之付款及審核程序,準用前三項之規定。」,就是為了避免招標機關無端遲延付款之情,雖然上開規定仍有諸多不當,但至少對招標機關已產生相當嚇阻效果,此由本人多次協助建築師依據上開規定,發函要求招標機關依法付款後,均獲招標機關積極正面回應,足以為證。
 
另就履約爭議處理途徑而言,面對每個採購案都可能發生履約爭議之現今政府採購實務,招標機關可以拒絕建築師申請調解或移付仲裁嗎?對此,採購法於105年1月6日修正第85-1條規定明揭:「(第1項)機關與廠商因履約爭議未能達成協議者,得以下列方式之一處理:一、向採購申訴審議委員會申請調解。二、向仲裁機構提付仲裁。(第2項)前項調解屬廠商申請者,機關不得拒絕。工程及技術服務採購之調解,採購申訴審議委員會應提出調解建議或調解方案;其因機關不同意致調解不成立者,廠商提付仲裁,機關不得拒絕。…」,就以調解或仲裁方式解決爭議乙事,賦予建築師相當友善之選擇權利。
 
再就所有建築師履行契約幾乎都會遇到之契約外服務,諸如:變更設計、增加監造工期、協助重新招標等服務而言,這些契約外服務能否額外請求服務費?這絕對關乎建築師事務所能否永續經營,故建築師實無不知之理。此依採購法第22條第2項規定訂定之《機關委託技術服務廠商評選及計費辦法》,就建築師提供契約外服務之情,於99年1月15日前認為:「招標機關『得』另加服務費」,此有上開辦法於99年1月15日修正前第19條規定:「(第1項)第17條服務費用有下列情形之一者,『得』予另加。但以不可歸責於廠商之事由者為限。

一、於設計核准後須變更者。二、超出契約規定施工期限所需增加之監造及相關費用。三、重行招標之服務費用。四、法律服務費用。五、超過契約內容之設計報告製圖費用。(第2項)前項各款另加之費用,得按服務成本加公費法計算或與廠商另行議定。」可稽。惟查,建築師既然提供契約外服務,招標機關當然就「應」另加服務費,而非「得」另加服務費,始符契約本旨及公平合理原則,故上開規定於99年1月15日修正成現行辦法第31條規定:「(第1項)服務費用有下列情形之一者,『應』予另加:一、於設計核准後須變更者。二、超出技術服務契約或工程契約規定施工期限所需增加之監造、專案管理及相關費用。三、修改招標文件重行招標之服務費用。四、超過契約內容之設計報告製圖、送審、審圖等相關費用。(第2項)前項各款另加之費用,得按服務成本加公費法計算或與廠商另行議定。(第3項)第一項各款另加之費用,以不可歸責於廠商之事由,且經機關審查同意者為限。」由上可知,現今採購法明確規定建築師倘提供契約外服務,招標機關則應另加服務費。
 
應然面2:建築師應避免採購法成為經營危機
 
採購法本身規定之法律責任相當多元,包括刑事責任之有期徒刑、拘役或罰金(例如:第87條圍標、第88條綁標、第89條洩密、第90條強制採購決定、第91條強制洩密、第92條法人處罰)、民事責任及行政責任(例如:第101至103條停權)。此外,公有建築或公共工程採購往往也會涉及刑法、貪汙治罪條例、建築師法、民法等規定。
 
又建築師提供專業服務,無論多麼小規模之履約標的,都不太可能由建築師個人為之,遑論大規模之履約標的,恐需上百人之團隊成員共同辦理。
 
從而,建築師欲使所有團隊成員均確實遵守所有採購法規定,是一件艱辛不易之困難工作。在實務上,建築師因此不自覺地踏進採購法之陷阱,並導致建築師入監服刑、破產、開業證書遭撤銷或廢止,或事務所遭停權處分等諸多經營危機之案例,屢見不鮮,值得借鏡。
 
建議1:建築師本人對採購法應有問題意識

依據上開分析,本文強烈建議採購法在事務所之地位應予全面革新,從過去可有可無之配角,轉變成事務所經營績效、永續經營,甚至建築師執業尊嚴之關鍵。對此,建築師應先改革自己腦袋,再改革事務所內部風氣、人員組成、組織型態及執行方式。
 
又建築師本人作為事務所之領導人及負責人,毋庸事必躬親,但對於事務所重大事務自有充分掌握之必要。採購法作為事務所經營之重大要務後,建築師本人應扮演如何角色?由於採購法相關規定多如牛毛,建築師履約過程漫長繁雜,建築師固應採專業分工、分層授權等方式因應,惟建築師本身對於重大履約事項之採購法上疑問及潛在風險,應具有敏銳之問題意識,俾據此擬定因應策略,以化險為夷。
 
茲舉實例為證,有些建築師本人具有上開能力,故對於各種履約爭議,諸如:招標機關要求變更設計、招標機關不合理要求、雙方對於契約解釋歧異、招標機關不當處罰等,均能及早發現,並以適當之發函、會議、申請履約爭議調解等方式,對症下藥,而獲得與招標機關迅速達成合意及雙贏之結果。反之,有些建築師本人尚欠缺上開能力,導致各種履約爭議由容易醫治之小病,轉成有可能醫治之大病,最終惡化成無法醫治之絕症,諸如:司法實務對於建築師服務費請求權時效有認為係2年者(註:司法實務亦有不同見解者),故倘建築師超過上開時限始為請求者,一切都將是枉然,蓋縱使招標機關本應為給付,但招標機關得因時效完成,依法拒絕給付之。
 
建議2:公會及學校應協助建築師建立採購法問題意識
 
如前所述,採購法施行至今約20年,算是相對年輕之法律,又經歷多次之修法,所以建築師確有藉由在職進修,建立採購法問題意識之迫性需求,而建築師公會自有提供會員此方面課程之義務。
 
以本人這幾年有幸至各地公會協助向會員演講採購法相關議題之經驗,各公會多有認知到會員對於學習採購法之需求,但是各公會這方面協助,似可再予強化,例如:各公會可考慮更系統化、更常態性地協助建築師建立採購法問題意識;以及各公會可考慮針對採購法相關問題,成立修法之常設委員會或專門研究小組,進行持續性及全面性之研究,且其成員實應包含律師在內,畢竟術業有專攻,凡涉及法律之解釋、適用及修正等事,公會仍應有律師顧問協助辦理為宜。
 
另在學校教育方面,建築相關系所法規課程亦有教授採購法之必要,以建立學生對採購法實務運作情形之初步認識,俾其進入職場後能對相關問題具有敏感性,進而有因應及處理之能力。
 
以本人這幾年有幸在成功大學建築系及交通大學建築研究所開設法規課程之經驗,吾人期待大學生及研究生就實務上採購法相關爭議個案,進行了解並提出報告,是可行之作法,而且一個學期內會呈現大約50項爭議個案於課堂上,讓學生對此有概念性認識,應可幫助學生建立畢業後面對政府採購案之法制觀念。
 
建議3:建築師履約應聘契約管理及爭議處理專家
 
遵循採購法及契約規定,是一件知易行難之課題,對於建築師尤其如此,因為建築教育及建築師執業生態,長久以來均偏重規劃設計,卻疏忽法制,這樣情況在法治國家下,實應被即早正視及徹底導正。
 
如前所述,建築師履約通常是靠團隊合作,而建築師本人作為團隊之領導人及負責人,對於重大履約事項之採購法上疑問,應具有敏銳之問題意識。此外,建築團隊應有二類專家協助建築師,其一為「契約管理專家」,另一為「爭議處理專家」,分述如下。
 
所謂「契約管理專家」,是指專門協助建築師充分掌握每個案件所有契約規定及遵循採購法者,可能是由專案經理為之,可能是由事務所設置營運總監等專人為之,亦可能是由外部顧問或律師為之,不一而足。現今即便是很小規模之政府採購案件,其契約全部規定可能都有上百頁之文書篇幅,且契約工作通常相當繁雜,故各項工作之提交時程、內容、條件及罰則等契約內容,「契約管理專家」都應充分掌握,並如期履行完成。甚至,於每個案件決定投標前,都應先由「契約管理專家」徹底審閱採購機關所有之招標文件,確認都沒有不公平條款等重大履約風險,建築師始能著手備標工作,以免發生前述建築師得標後才仔細審視契約卻發現不公平條款而不願簽約之情。由上可知,「契約管理專家」工作與規劃、設計及監造工作,專業明顯有別,故應設有專人專責辦理之。
 
所謂「爭議處理專家」,是指專門協助建築師處理履約爭議者,可能是由事務所設置法務為之,亦可能是由外部顧問或律師為之,不一而足。現今即便是很小規模之政府採購案件,都可能發生建築師本人或事務所之刑事、民事或行政責任,甚至同一個採購案件會發生多次多樣責任追究之情,所以建築師實有委託「爭議處理專家」之必要,且建築師應視爭議處理為履約之常態而非變態,亦即建築師應將「爭議處理專家」費用視為每個政府採購案之必要成本而非額外支出。
 
此外,建築師履約時程少則數個月,多達十年以上,而履約爭議往往開始於事情發生後數年甚至十多年之後,所以建築師與「契約管理專家」及「爭議處理專家」間之長期穩定合作關係,自有必要性及重要性。此有實務上常見建築師對於十多年前之個案,因為履約當時之承辦人員及主管均已離職,亦未委託「爭議處理專家」協助,且爭議事證未予完整保存,致事後縱使建築師可能有理,但欲向招標機關進行求償已顯有困難,因為建築師連履約當時之事實都無法釐清及舉證。
 
結論
 
建築教育是強調藝術及創意之學科,但建築師執業若只強調藝術及創意而忽略法制,那事務所欲長久經營,恐非易事。
 
實則,在法治國下,建築師應先認識及善用採購法,在建築團隊成員中聘用「契約管理專家」及「爭議處理專家」,才能避免履約風險,並為藝術及創意找到適法之出路,為採購機關提供最適之技術服務及創作最優之建築作品。